徐爱国:中国法理学的“死亡”

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  2011年的法硕大纲今天终于和广大研友见面了,今年的法学大纲和去年的相比基本没有多少变化,但是还是希望同学们能够以大纲作为基本,努力备战考研,下面是由跨考名师团专家老师在今年大纲的基础上带领大家分析一下法学的重难点:

许章润 (进入专栏)
 

徐爱国  

  一、法理学的知识体系 

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  法理学是比较庞杂的一个学科,涉及法学基本理论的方方面面,主要包括法学的一般理论,法学的发展历史,法的本体知识(法的制定、实施与解释、法律责任与制裁等问题),法的历史发展(重点是资本主义法的发展历史及其特点)、法的作用与价值(包括法与社会等),最后是法治问题等。 

   本文在一般法理层面,从阐释法学的知识和理论形态开始,解析其所承载的逻辑理性、历史理性、道德理性和实践理性,由此引申开来,着重论述近代中国事实与规范的悖论,包括法律信仰命题所彰显的法律的意义世界的紧张,进而叙明法律、法学和法学家在此转型时段的可能意义。全文分为四个部分,立足中国语境,紧扣近代中国建设法律的生活方式这一问题意识,力图自经验中抽绎法意,而于历史和现实的交互回应中,对于法律思想与法律制度的社会实效作出理论说明。

  
一个学者研究法律政治学,或者研究外国法理学,只要是以学术为目的,以研究为主业,都是值得钦佩的。思想无限,研究的方式和方法也无限。只要深入研究下去,终得善果。但是,东一榔头西一棒子,不断炒作法学的热点,是应该谴责的;因为如此的研究就只能永远停留在问题的表层、浪费研究资源,把研究所当成了娱乐圈。

  可是说法理学主要指关注法学的一般问题、法的本体问题、法的作用价值及于相关领域的关系、法治问题,这些部分都很驳杂,不过,对于本科学过法学的考生来说,这些都不是太难的知识,只要认真梳理,掌握重点,应该可以拿到不错的分数。 

   一、法理学的品性

  
失去根基和信仰的法理学,就如同没有了爹娘的孩子。在实行母权制的地区,问采母权制的优势在哪里?得到的回答是,母或妻在家里待着,男人们不管走到哪里,不管做多大的官、挣多少的钱,最后都要把钱交给家中的“母亲”。母在,家就在。孔子也曾经说过,“父母在,不远游,游必有方”。一旦父母没了,家就散了,孩子们就开始撒野了。

  二、法理学的考试特点 

  
就汉语法学语境而言,我们常讲的法理学有时叫做”法的理论”,有时又等同于”法的哲学”或者”法哲学”。”法的理论”、”法哲学”与”法理学”这三个语汇,我们经常在同一个意义上交替使用,若非咬文嚼字,其实并无太大分别。其与部门法学的区别在于,它所提供的不是关于法律规范的某一侧面或者层次的具体操作性知识,而是有关法或者法律的一般性知识与理论;它所反映得更多的不是关于实践理性的法律,而是作为逻辑理性、历史理性和道德理性的法律或者法。概言之,它所提供的是总体、整合意义上的关于法的逻辑理性、历史理性和道德理性的知识形态、理论体系与观念反思,乃至于文化自觉。从而,法学特别是法理学自己也成为一种特殊的逻辑理性、历史理性与道德理性,以及关注实际经验、可操作性与真实效果的实践理性。我们分析法律,首先是将法律视作人世生活的规范,凡此规范构成了所谓的人间秩序的框架,而将生活的方方面面网罗起来,然后形成规范体系。换言之,规范体系的形成就意味着人间秩序的构成,而蔚为一种人世生活景观,正如晚近以来国家建构语境中完整统一的法律体系的确立,赋予民族国家以法律形态,而标志着现代国家的成型一样。法理学面对的就是这一人世生活景观,这一人间秩序,而着力寻绎出体现为规范、内涵于其中的上述四大理性。

  

  法学法硕考试大纲对于法理学的要求与非法学法硕的要求不同点较多,是法律硕士考试五门课程之中不同点最多的一个,这就是说对于法理学学科而言,对于法学法硕的考生的要求更加严格,因而要求我们格外小心。 

  
生活本身自历史而来,并且构成了历史,所以天然秉具历史理性。生活本身按照一定的流程进行,而且更多的是经由日常洒扫应对的磨砺,于不期然之间形成此种流程,而表现出它的实践理性和逻辑理性。为什么按照此一流程而非彼一流程?为什么历史循沿这一方向而非那一方向走到这一步?为什么同样是”过日子”,却各有各的”过法”?在此,除了我们常常说的”事物固有的本性”这一我们不得不退回到第一推动力式的终极解释,除了”靠山吃山,靠水吃水”或者”一方水土养一方人”这种地缘–历史因素,对于可得窥见的人类理性与知性来说,人类对于进程和流程的价值判断在影响着包括法律在内的一切人世生活,常常影响着甚至决定着一切人间秩序的发展,而使得法律的生长既是一个自然的过程,更是一个有选择的结果,从而呈现出自己的真理、道理与情理。换言之,法律如同一切历史过程一样,本身是一个价值的存在,表现为一种意义体系与规则体系的合一。其间,道德判断源于并体现为人类的德性,德性源自生活本身对于生活主体提出的价值要求,通常即为一种是非判断要求,而价值维度是主体性本身,也是具体历史中的人性本身。所以说,逻辑理性、历史理性、道德理性和实践理性构成了法律的基本品性,也是法学的基本品性。

法学世界里的“死亡通知书”

  虽然法学法硕对于法理学的要求没有什么前例可言,但是,从大纲的要求和考试题型来说,法理学更侧重于抽象性、宏观性、思辨性的考题的考察,因此,更容易出现在简答题和分析论述题中,尤其是抽象论述题,应该成为法理学的必备题型。 

  
相比而言,部门法学更多反映的是法律的逻辑理性和实践理性,对历史理性与道德理性的反映间接而又间接。而法理学则将逻辑理性、历史理性、道德理性和实践理性连缀一体,通盘致思,尤其注重在实践理性的基础上,运用分析法学的致思理路与操作技术,通过对于法的逻辑理性的细致解析,来揭示法的历史理性与道德理性。例如,在分析具体规范的逻辑理性的时候,比如说解释什么是”法人”,我们常常会不由自主地从梳理其历史开始,说”法人”这个概念最早出现在罗马法之中。古典罗马法中这一集合概念的诞生,抹去了其所框含实体中的所有个别色彩与单个特性,而赋予一个本不具有人格的组织以人格,表现出当时法的范畴已经脱离了具体的、粗糙的和具象的阶段,而上升到一个比较抽象的概括的层面上,由对于个别现象的状述提升为一般性问题。我们知道,法律是由概念的金字塔所构成的规范体系,法学是由法的概念金字塔所构成的逻辑体系,一种理论与思想体系。法的概念和范畴是一切法律的基本生命形态,而成为法学的基本致思对象,也是法学的基本运思工具。法律源自生活,法学则源自对于生活本身和法律的双重考察,之所以说”法律的生命是经验,而非逻辑”,而”法学的生命是逻辑,而非经验”,原因在此。因此,对于法的概念和范畴的分析,比如上列对于”法人”概念的分析,就涉及到对于其来源的考察,也就是对于彼时彼地的生活的寻绎,对于其规范的再现和复原,实即一种重新解释,一种以再现生活的方式对于生活的建构或者重构,实现逻辑与经验的交贯,而解决或者解释了当下生活对于规范层面的功能或者价值要求。正是在此,分析法学渐行渐深,便引导出历史法学进路、自然法学进路,而且,也一定要进境至此,方能探得真义。

   “上帝死了”
“哲学的终结”是西方哲学史上常见的命题。其实,在法律史上,类似的命题同样存在。

  三、法理学重点知识梳理 

  
为什么当时的罗马法律中会出现”法人”这一概念而中国却没有出现,一如反过来说帝制中国法律中出现了所谓的”存留养亲”这一体现儒家伦理的制度安排,而古典罗马法中却不见此项规则,则其中必有缘由。对于这一问题的回答,要求我们分析彼时彼地的社会结构、世道人心和历史传承,包括法律传统、致思方式乃至于某种偶然性,等等。还有,在彼时彼地这样一个大的时代背景下,”存留养亲”制度也好,”法人”概念也好,究竟有没有得到实际的”贯彻落实”。经由考察纸面之法与实践之法的扣合与分离,所谓”表述”与”实践”的关系,人们有可能窥得当时法律运行的大致形貌。如果经过一番翻检,可以肯定不仅法典如此规定,司法如此实施,而且实际效果颇切人意,实际上就是这么”贯彻落实”的,那么,我们即不妨说,”存留养亲”或者”法人”制度都是对于实际生活中已有概念和做法的一种规则性记述与认识论抽绎,一种可能经过价值判认之后而有意选择的制度安排。换言之,对于这两个概念的分析由此换形为所谓”社会法学”的进路–历史视域中的社会–现实考量。

   早在19世纪,梅特兰(Frederic
W.Maitland)在分析英国法律史的时候,称“我们埋葬了令状制度,但是它依然在坟墓中制约着我们”、令状制度是英国普通法的起点,但现代普通法的发展却埋葬了令状制度。

  法学法硕和非法学法硕的大纲要求比较 

  
至此,我们发现,对于这两个语词或者范畴的分析经历了四个阶段:第一,分析概念。先从字面、语义解说什么叫”法人”,何谓”存留养亲”,探究其落实为规则的各种要素,解析其适用的诸般条件,追溯各种要素与条件的内在关联、起承转合,乃至于发现什么”开放文本”和”基础规范”,比勘其”内在方面”与”外在方面”,讲述”命令”与”制裁”的对应与分离,等等,所作所为,不外是将其逻辑理性逐层揭剥,一一展示。第二,在揭示了这两个概念所承载的法的逻辑理性以后,我们常常会深入到历史层面,探查在罗马社会和帝制中国,凡此概念的来龙去脉,身世背景,嫡庶亲疏,消长增删,等等。静态的概念一旦进入其历史语境,便动态跃然,烘云托月般呈现出当时当地的人世生活,概念史原来便是生活史。第三,此种历史分析,实际是在分析具体时间的空间状态,剖解彼时彼地社会的政经结构、信仰系统、风俗人情、致思方式等等因素,特别是在追思促使彼时彼地的居民作出此种而非彼种选择的价值判认,这样,我们便进入到法的道德理性层面,法的理性呈现出自己的意义世界。第四,凡此概念所表述的规则或者制度,其执行、落实的情形怎样,效果如何,有没有出现”表述”与”实践”脱节,法典文本和司法实践背离等等诸如此类的种种问题,考问的对象遂集中于法的实践理性。至此,总体而言,法律秉此四大品性,整个法理学的视野不外乎法律的这四大品性,将它们分头梳理或者通盘考虑。粗率而言,对于逻辑理性的解释即分析法学,对于历史理性的历史认识即历史法学,对于道德理性的判认即自然法学与社会法学,对于实践理性的厘析,既为社会法学的担当,又有现实主义考量,还有在中国语境下所谓的”理论与实践相结合”、”理论为实践服务”这种新传统在内。

   20世纪70年代,吉尔莫(Grant Gilmore )宣告“契约的死亡”
。现代契约是两个自由意志之间的合意,后自由主义社会引发法律社会化运动。社会法、劳动法及产品责任法宣告了合同法的死亡,契约不再仅是双方当事人之间的合意。传统上讲,侵权法的核心是“过错”,是被告行为在“道德上的可谴责性”。

  1、相同要求 

  
正是基于这一语境,通常而言,部门法学不可能做这种工作。毕竟,部门法学以对法律规范进行局部、浅层的形式主义分析和规范性解释为己任,更多的是一种分析法学意义上的有限的知识论,而没有也常常无需进行历史、价值与社会的推衍。当然,并非全无例外,比如说私法。我们知道,私法是市民生活的百科全书,现代市民社会生产与消费的基本条件,所以私法的解释,特别是关键概念的解释,常常就是一种历史解释。现在中国民法学界一般使用的解释范式,尤其是经由台湾留德学人从德国沿传过来的民法学解释方法,如语义分析、比较分析等等,常常即会还原为历史分析。对于这些法律概念的研习,对于部门法规范的细致厘析,是掌握法学的一般运思方式,承袭其致知门径的必做作业。所以说部门法学的研习是真正的法理学赖以界定、赖以发展、赖以成为一种真正的知识形态、理论形态、观念形态和思想体系的坚实基础。笔者常常告语学生,学习法理学的人一定要学好部门法学。一个合格的法理学家、法哲学家一定是以对于某一部门法学的规范体系的深入研习作为技术训练,同时,以对于法的一般历史的了解、社会情境的分析和现实主义考量作为批判的武器,否则的话,常常不免成为空头法理学家,一种灰色理论体系的守墓人。

  
现代社会的高风险和高危险催生了商业保险和责任保险,有了充分和完备的保险,基于加害人主观过错的侵权法就死亡了。

  以下各章,法学法硕与非法学法硕的考试要求基本一直,即:法律实施、法律解释与推理、法律关系、法律责任与法律制裁、法治、法与社会等各章,两个大纲的要求基本一致,可以说这些是法律硕士考试基本问题,要求所有考试都应当引起高度重视,因此,考生还是要认真将这一部分的知识好好把握。 

  
很多学生觉得法理学”脱离实际”,枯燥乏味。应该说,这很正常。毕竟,法理学是一种较高层次上的抽象知识形态,也是较为理论化的观念体系,怎么能要求多数法科人士秉具此种心性,而青睐之,而兴味盎然呢?希望学生都具有理论兴趣,甚至是哲思癖性,不合常情。就像一个高度政治化的社会,要求人人都成为政治动物,整天想的都是修齐治平,其实是在将原本丰富的人性单一化而抹煞了人性。法律本来就是一种极为世俗的实践智慧,法学不能幸免于此属性。晚近两百来年间逐渐发展起来的法学知识与理论形态,虽然对此多所改善,却没有也不可能彻底改变这一格局。所以,法理学这一工种,注定是少数秉具理论兴趣和思想能力的人士的冷清行当。有关于此,本节下面还将论及。

   20世纪60年代,激进的侵权法学者喊出了 “侵权法死亡”的口号。

  2、不同要求 

  
但是,刻下中国法科学生普遍缺乏理论兴趣,汲汲于法条的解析和应用,并以此为已足,却又不能不说是法理学的失败,中国法理学的当下失败。此话怎讲?本来法学是对社会生活及其规范安排的系统性思考,这种系统性思考一旦形诸理论形态即已与实际生活之间隔了好几个环节,失去了生活本身的形形色色、林林总总的纷然多姿。而吸引眼球,特别是寻寻觅觅的青年学子眼球的,总是外在的颜色与形状,更不用提工商社会中人对于实用功利追求的五条件屈服之天经地义。所以说生命之树长青,而理论总是灰色的;所以说法理学不枯燥是不可能的,正如部门法学不具体,从而一定程度上也就不生动是不可能的,正如如此一来,其学术含量自然有限是同一个道理。但是,另一方面,任何一个成功的理论体系、观念体系和思想体系都应对于现实具有一定的解说力,对于未来能够作出前瞻性思考,从而在某种程度上是具有吸引力而不那么枯燥的。但是,中国现在的法理学恰恰缺少这种解说力与前瞻性,甚至于不妨说尚未形成一套理论、观念与思想体系,更不用说多种体系与流派–真正整合一体、堪具逻辑之美,同时又源于生活本身的律动、充满生机的体系与流派–的并存与竞争了。已有的形态和当下的作业,许多竟然不过是舶来品,干瘪,了无生气,思想贫血,没有解说力。

  
宣告西方法的三次死亡,但是西方法最终没有死亡。新法改装后,法律形式依然保持了下来。令状消失了,普通法依然以开放的形态持续发展。社会法和劳动法从合同法中分离出去,私法的整体性依然存在。严格责任原则成为侵权法的“例外”,保险法与侵权法并存。

  法学法硕的的法理学共13章,而非法学法硕的法理学共14章,其中不同的章节大概有以下几章,即,绪论、法的概念、法的历史、法的作用与价值、法的渊源于法律效力、法律要素和法律体系、法律制定。 

当下流行于中国法理学教科书中,而被称作法理学的东西,体现了三种传统的杂糅,其中第一个就是百年以来我们所接受的西方法学理论。整体而言,教科书的通常做法是将它们汇集一堂,条列分说,排比陈述,但是缺乏精深研究,融会贯通,更不用说推陈出新,而蔚为中国的法律智慧了。比如庞德、梅因、凯尔森等等,究竟他们如何看待法律,我们到现在为止,多数还处于一知半解的状态,一般层面的了解,也还没有一个在此研究中廓然有成的专家,比如庞德专家,凯尔森专家,梅因专家,等等。就像说到汉学研究或者”中国学”,讲到严复研究,必举列史华兹氏;讲到康有为研究,当然是萧公权先生;讲到中国城镇史,不能遗漏G.W.施坚雅;而关于梁启超研究,必须提及张灏教授的《梁启超与清季思想蜕变》,更不用说只要关涉中国古代科技,必然无法回避李约瑟先生的皇皇巨著。(点击此处阅读下一页)

  
此三番法律的死亡,在中国语境下尚不存在。中国从来没有令状制度,合同法和经济行政法、侵权法和保险法并行不悖,或者说,其中隐含的法律冲突尚未被揭示出来。

  这些章节是法学法硕对于考生的特殊要求,不同于非法学法硕的大纲要求,因此,这是命题老师的考题密集区,也是我们复习的重点章节,要认真把握。 

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中国法律体系属于初始阶段,初始时代的法律兴旺发达,构建是新生,不是死亡。有生必有死,与西式法律的死亡相比,死亡的不是新创的法律体系,而是新法律体系成就时刻要剥离的非法律因素。从非法律的语境中分离出独立法律知识与法律理念,则是中国法学新生的紧迫任务。旧法律理论和法律意识形态不死亡,一个全新的法学就不会诞生。其中,需要死亡的,首当中国法理学。

  法理学重点知识梳理 

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  第一章 绪 论 

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内在连贯性与思辨论证性的缺失

  在绪论这一章,重点掌握法学的概念、分类;法学产生的条件、发展的历史:源于古希腊——古罗马独立——中世纪西欧成为神学分支——意大利注释法学派——资产阶级法学派马克思法学;马克思法学的特点(简答题)。理解法理学的含义、研究对象及地位;法理学的几种研究方法。 

本文责编:张容川
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理论法学
本文链接:/data/78943.html 文章来源:《华东政法大学学报》(沪)2008年1期

   “沙质的”城堡

  尤其要掌握西方法学的主要流派(即自然法学派、分析法学派、社会法学派、其他主要流派等),这是非法学法硕的特殊要求,当然值得高度关注。 

   一门学科要称得上一门值得研究的“科学”,至少要合乎最基本的条件,其中包括统一的观念主题、连贯的逻辑体系、独到的研究方法。

  第二章 法的概念 

  
拿哲学术语来说,在“一”与“多”之际,“一”才是形而上学的基本属性,“多”整合为“一”,才可以称为形而上学。法理学各成分元素有机结合构成和谐体系的时候,才是逻辑自洽的法理学;如果各元素缺乏内在融合的属性,那么法理学则是一座“沙质的城堡”,而非土木或钢筋水泥的城堡。

  这一章要重点掌握什么是法,法的基本特征是什么,以及法的本质的几种学说,这都是简答题的较好素材!当然,马克思关于法的本质的理论在中国当前的语境下,具有更大的分量! 

   回顾中国法理学史可以发现,中国法理学的统一化发生在两个时期:

  关于法的分类,主要掌握法的分类标准、意义、内容等知识,其中公私法的划分是最重要的,但是,其他划分方法也是值得关注的。 

   一是1983年前后司法部组织的法学统编教材,当时称为“法学基础理论” ;

  第三章 法的历史